27 enero 2010

PARTICIPACION CIUDADANA: analisis a la nueva Constitución


Ante una nueva Constitución




Ya concluido el proceso de reforma constitucional, quedando pendiente únicamente la proclamación y entrada en vigencia de la nueva Constitución, resulta indispensable pasar balance al proceso y a sus resultados.



El Alcance.



El alcance de la reforma queda evidenciado por la extensión del nuevo texto constitucional. De 120 artículos que posee la actual Constitución, pasaremos a 277 artículos, sin contar las 19 disposiciones transitorias que fueron aprobadas.



Todos los temas tratados en la Constitución vigentes fueron objeto de alguna modificación, por vía de supresión o por vía de adición, o por ambas.



La forma.



La reforma se llevó a cabo a través de una Asamblea Revisora, integrada por los propios congresistas, dejando de lado la opinión mayoritaria, expresada en la propia consulta popular organizada por el Poder Ejecutivo, que reclamaba que la misma se hiciera a través de una Asamblea Constituyente electa exclusivamente para esos fines.



El Poder Ejecutivo se vio obligado a aclarar que la consulta popular no era vinculante debido a que 29 aspectos de la misma no fueron tomados en cuenta.




El contenido.



Un examen de lo que será el nuevo texto constitucional, permite encontrar aspectos positivos y negativos. Sin embargo, un balance general nos lleva a concluir que se ha desaprovechado la oportunidad para atacar de una manera efectiva y desde la propia Constitución los dos principales males que afectan a nuestra democracia: la corrupción y el clientelismo.



Tendremos una nueva Constitución, pero el tiempo demostrará que el presidencialismo ha quedado intacto e incluso fortalecido y que los importantes avances logrados en materia judicial gracias a la reforma constitucional de 1994, sufrirán un importante retroceso por la reducción de la independencia de la Suprema Corte de Justicia.



Otros aspectos, como el del aborto, dejan claro que primó una visión muy conservadora en la mayoría que integraba la Asamblea Revisora, por lo que el producto final tiene esa misma connotación conservadora, que la diferencia claramente de la Constitución de 1963, impulsada por Juan Bosch.




Aspectos positivos:



1. Derechos Humanos. La incorporación a la Constitución de derechos de segunda y tercera generación permite tener en un solo texto el más amplio catálogo de estos derechos jamás reunidos en nuestro texto constitucional. La noticia es buena, pero no lo suficiente para justificar los aspectos negativos de la reforma. La mayoría de estos derechos fundamentales incorporados ya eran parte de nuestro derecho positivo por encontrarse en tratados firmados y ratificados por nuestro país, cuyas disposiciones según ha establecido la Suprema Corte de Justicia, forman parte del denominado Bloque de Constitucionalidad.



2. Garantías de los derechos. Se llevan a la Constitución las acciones de habeas data, habeas corpus y de amparo (Arts. 70, 71 y 72).



3. Educación. Se establece la obligación de invertir en educación de una manera “creciente y sostenida, en correspondencia con los niveles de desempeño macroeconómico del país” (Art. 63, ordinal 10). También faculta al legislador a establecer “los montos mínimos y los porcentajes correspondientes a dicha inversión”, con lo que en lo adelante implicará una violación a la Constitución no asignar el porcentaje que la ley ha establecido.



4. Racionalidad y eficiencia en el gasto público. El nuevo texto señala que “es un deber fundamental del Estado garantizar la racionalidad del gasto público y la promoción de una administración pública eficiente” (Art. 75, ordinal 6), lo que ayudará a sustentar las críticas contra las inversiones irracionales.





5. Ternas Cámara de Cuentas. Se atribuye a la Cámara de Diputados la presentación al Senado de las ternas de candidatos a la Cámara de Cuentas, lo que reduce la influencia del Poder Ejecutivo (Art. 80, ordinal 3).



6. Inhabilitación como sanción. Se establece que cualquier funcionario destituido por el Senado en un juicio político no podrá ocupar función pública alguna por espacio de diez años (art. 80, ordinal 1).



7. Rendición de cuentas de legisladores. Se estableció la rendición de cuentas anual de cada legislador frente a sus electores (Art. 92).



8. Fiscalización por el Congreso. Las cámaras legislativas, así como las comisiones especiales y permanentes de éstas, podrán citar a funcionarios públicos o personas del sector privado para ofrecer información, y de no colaborar podrán ser perseguidas penalmente por desacato (art. 94). Bien utilizada esta facultad puede ayudar al Congreso a cumplir su desatendida labor de fiscalizar los actos del Poder Ejecutivo.



9. Perención de proyectos de leyes. Se eliminan las legislaturas extraordinarias en el conteo para determinar cuando un proyecto ha perimido (art. 100).



10. Leyes orgánicas. Se establece el concepto de “leyes orgánicas” (Art. 112), como aquellas que regulan los derechos fundamentales, la estructura y organización de los poderes públicos, la función pública, el régimen electoral, el régimen económico financiero, el presupuesto, planificación e inversión pública, la organización territorial, los procedimientos constitucionales, la seguridad y defensa, y se señala que para su aprobación se requerirá una mayoría calificada de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara. Esta disposición incentivará los acuerdos políticos en los casos en que un solo partido no pueda alcanzar la mayoría calificada.



11. Prohibición reelección presidencial. Se prohibió la reelección consecutiva del Presidente de la República (Art. 124).



12. Se estableció la obligación del Poder Ejecutivo de someter el Proyecto de Ley de Presupuesto General del Estado a más tardar el primero de octubre de cada año (art. 128, ordinal 2, literal g).



13. Carrera administrativa. Se constitucionalizó el estatuto de los funcionarios públicos, es decir la carrera de la función pública (Art. 142). Se prohíbe que los funcionarios públicos puedan aumentarse sus remuneraciones o beneficios (Art. 140). Se considerará una violación a la Constitución la separación de servidores públicos en violación al régimen de la Función Pública (Art. 145).



14. Inversión de la carga de la prueba. Se constitucionaliza la declaración jurada de bienes, con el elemento agregado de invertir la carga de la prueba de tal suerte que luego de proclamada la Constitución corresponderá a los funcionarios públicos sometidos por corrupción probar el origen lícito de sus bienes (art. 146, ordinal 3).



15. Licencia al legislador de crear un régimen procesal más estricto en materia de corrupción. El art. 146, ordinal 5, permite al legislador establecer plazos de mayor duración para la prescripción de los delitos de corrupción, e incluso un régimen más estricto en lo procedimental.



16. Servicios públicos. Se someten los servicios públicos, prestados por particulares o por el propio Estado, a los principios de universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria (Art. 147, ordinal 2).



17. Responsabilidad personal de los funcionarios públicos. Se llevó a la Constitución lo establecido en la ley en el sentido de que los funcionarios públicos responden con el Estado de manera conjunta y solidaria por los daños ocasionados por una actuación u omisión administrativa antijurídica (Art. 148).



18. Retiro jueces Suprema Corte. Se estableció en 75 años la edad de retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte, lo que elimina el privilegio que los propios magistrados se habían otorgado en el sentido de que la edad de retiro no se les aplicaba por haber sido designados con anterioridad a la Ley de Carrea Judicial que la establecía.



19. Consejo del Poder Judicial. Se crea el Consejo del Poder Judicial, que será el órgano encargado de la administración y la disciplina del Poder Judicial. Su integración es muy democrática, pues de sus cinco miembros, dos son jueces de la Suprema, uno de segundo grado, otro de primer grado y el último un juez de paz (Arts. 155 y 156).



20. Acceso de jueces de carrera a la Suprema Corte. En lo adelante, las tres cuartas partes de los jueces escogidos por el Consejo Nacional de la Magistratura para la Suprema Corte de Justicia, deberán ser miembros de la carrera judicial (Art. 180).



21. Junta Central Electoral. Se segregan de manera definitiva las funciones administrativas de las contenciosas, al crearse un Tribunal Superior Electoral que será designado por el Consejo Nacional de la Magistratura para ocuparse de dirimir los conflictos electorales, dejando a la Junta las tareas de administrar las elecciones (Arts. 212 y 214). Además, se otorga facultad a la Junta Central Electoral para reglamentar los tiempos y límites en los gastos de campaña (Art. 212, párrafo IV).



22. Presupuesto. Establece que el presupuesto deberá realizarse en un marco de sostenibilidad fiscal, asegurando que el endeudamiento público sea compatible con la capacidad de pago del Estado (Art. 233). Igualmente deberá asignarse el gasto público en todo el territorio de manera equitativa (Art. 238). Estos son principios que permitirían impugnar por inconstitucional todos los presupuestos aprobados hasta ahora, si hubiesen estado vigentes.



23. Carrera Militar y Policial. Se constitucionalizan las carreras militar y policial y se prohíbe la reintegración de militares y policías, salvo que en su retiro se haya violado la ley (Arts. 253 y 256).



24. Referendo aprobatorio. Se introduce el referendo aprobatorio para las próximas reformas constitucionales, sólo para los casos en que se modifiquen los derechos, garantías y deberes de la ciudadanía, el ordenamiento territorial y municipal, el régimen de nacionalidad y extranjería, el régimen de la moneda y los procedimientos para reformar la Constitución (Art. 272).



Aspectos negativos.





1. Medio ambiente.



a) El párrafo del artículo 15 establece el libre acceso a los ríos, lagos, lagunas, playas y costas nacionales pero agregó “observándose siempre el respeto al derecho de propiedad privada”, lo que ha generado confusión. Distinto hubiese sido si la redacción del texto hubiese garantizado el acceso agregando que el derecho a la propiedad privada no puede convertirse en un obstáculo. Tal como quedó redactado el derecho de propiedad privada puede convertirse en un obstáculo al libre acceso.



b) El proyecto de reforma establecía que no podían reducirse las áreas protegidas y este texto fue finalmente aprobado permitiendo al Congreso la reducción de tales áreas con el voto de las dos terceras partes de los presentes (Art. 16). Esta facultad del Congreso ha sido utilizada en el pasado reciente para reducir las áreas protegidas bajo criterios totalmente divorciados de la protección del medio ambiente.



2. Nacionalidad.



a) Se estableció que no serán dominicanos aquellos que nazcan en territorio dominicano de padres que residan ilegalmente en el país (Art. 18, ordinal 3). Resulta obvio que se pretende resolver por esta vía el gravísimo problema de la migración haitiana. El tiempo demostrará que la solución al problema de la migración ilegal no radica en eliminar la posibilidad de adquirir la nacionalidad dominicana vía el jus soli, sino en la ausencia de aplicación de una política migratoria responsable.



b) Se prohíbe a los extranjeros participar en actividades políticas en el territorio nacional, excepto el ejercicio del derecho al voto de su país de origen (Art. 25, ordinal 1). En un mundo globalizado como el actual esta disposición es extrema, pues los partidos dominicanos siempre han recibido visitas de colegas extranjeros en tiempo de campaña, pero además se colocaría en la ilegalidad a cualquier extranjero que venga a nuestro país a realizar denuncias sobre lo que ocurre en la vida democrática de su nación, como pasó con el Presidente Zelaya.



3. Aborto. El Art. 37 prohíbe el aborto terapéutico y los métodos anticonceptivos como la pastilla del día después, cuando en la mayoría de los países desarrollados están permitidos. Esta disposición violenta los derechos fundamentales de la mujer, incluyendo el derecho a la vida en aquellos casos en los que el médico debe escoger entre el ovulo fecundado y la vida de la mujer.



4. Concubinato. Se avanzó al llevar a la Constitución el precedente jurisprudencial de que el concubinato genera derechos y obligaciones para la pareja, pero se nota resistencia en equipar esos derechos y obligaciones a los generados por el matrimonio. El art. 55, ordinal 5, establece que generara los derechos y deberes que la ley establezca, cuando debió decir que genera los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, para evitar discriminación por parte del legislador.



5. Derechos colectivos y difusos. El artículo 55 se tituló “derechos colectivos y difusos” y parecería que la intención de los asambleístas era la de enumerar allí cuáles de los derechos ya establecidos en otras partes de la Constitución tenían esta condición. El listado de tales derechos llegó a 13 luego de la primera lectura, pero fue reducido a 3 en la segunda. La eliminación como un derecho colectivo de el de tener una administración pública honesta y transparente, no tiene justificación, y por el contrario, genera una gran preocupación sobre las reales intenciones detrás de esta modificación. Es cierto que el carácter de colectivo se puede obtener por otras vías, pero habrá que librar una batalla en el Tribunal Constitucional para obtenerlo, lo que no habría sido necesario de haberse preservado el texto aprobado en primera lectura.



6. Número de diputados. El art. 81 aumentó a 190 el número de diputados, dentro del espíritu clientelista que animó esta reforma. Dentro del mismo espíritu se estableció que siete diputados sería elegidos en representación de la comunidad dominicana en el exterior.



7. Se lleva al plano constitucional la elección de representantes legislativos y parlamentarios de organismos internacionales (art. 209), cuando debió suprimirse la necesidad de que la República Dominicana contara con este tipo de representante, que sólo ha servido para fines puramente clientelistas.



8. Ausencia de los congresistas. Se reclamaba que se establecieran sanciones para aquellos congresistas que no asistan a sus labores y se esperaba que se estableciera que perderían de pleno derecho su condición de legislador si acumulaban un número de inasistencia determinada sin causa justificada. Sin embargo, sólo se estableció que perderán su investidura previo juicio político, lo que equivale a dejar las cosas como están.



9. Iniciativa legislativa popular. Lo que pudo ser una conquista, se convirtió en una decepción. Es importante que la ciudadanía tenga iniciativa en la formación de las leyes, lo que equivale simplemente a poder presentar al Congreso un proyecto de ley para fines de su conocimiento, pero debe ser posible de lograr. El art. 97 requiere firmas que representen un 2% del padrón electoral, lo que significa más de 120 mil firmas, lo que hace este derecho casi imposible de ejercer.



10. Indultos. Se mantuvo en el art. 128, ordinal 1), literal j), la posibilidad del Presidente de la República de conceder indultos sin ningún tipo de restricción.



11. Viceministros. Se modificó lo aprobado en primera lectura para que el Presidente pueda designar cuantos viceministros entienda, sin restricción (Art. 134).



12. Consejo Nacional de la Magistratura.



a) La matrícula del Consejo fue aumentada a 8 miembros, pero con la desventaja de que el nuevo miembro es el Procurador General de la República, lo que significa un voto adicional para el Presidente de la República (art. 178). A título de ejemplo, para su próxima reunión, el Consejo estará integrado por cuatro miembros del partido oficial, dos del principal partido de la oposición y dos de la Suprema Corte. En una disposición transitoria se estableció que los actuales jueces de la Suprema Corte serán evaluados por el Consejo, que determinará si los confirma o no, por lo que los dos miembros de la Suprema que formarán parte del Consejo dependerán de los cuatro miembros del partido oficial para poder permanecer en la Suprema, lo que implicará una fuerte presión para que esos miembros voten conjuntamente con los cuatro miembros del partido oficial en la designación de los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Superior Electoral y de la propia Suprema Corte de Justicia. Resulta claro que la independencia de la Suprema Corte se verá reducida.



b) Entre las nuevas funciones del Consejo Nacional de la Magistratura se encuentra la de evaluar a los jueces de la Suprema Corte de Justicia (art. 179). De esta manera, la Suprema será el único órgano cuyos miembros podrán ser destituidos en dos jurisdicciones distintas: el Consejo Nacional de la Magistratura y el Congreso Nacional (a través del juicio político), y ambas controladas por los partidos políticos.



13. Tribunal Constitucional.



a) Con la creación del Tribunal Constitucional, todos los casos en todas las materias tendrán vocación para prolongar el tiempo de su solución final, pues no terminarán en la Suprema Corte de Justicia y muchos podrán llegar al Tribunal Constitucional. Unas de las principales quejas sobre el sistema de justicia dominicano es el tiempo que toman los casos en recibir una solución final. Ahora este tiempo será mayor y además generará conflictos entres las decisiones que tomen los tribunales judiciales y las que tome el Tribunal Constitucional.



b) La matrícula del Tribunal Constitucional, de trece miembros (Art. 186), es una muestra más de las intenciones clientelistas de los reformadores, esta vez nada menos y nada más que con la justicia.



c) La ausencia de edad de retiro para los miembros del Tribunal Constitucional es una discriminación frente a todos los demás jueces del país, al igual que el hecho de que no serán evaluados por el Consejo Nacional de la Magistratura, pero los de la Suprema Corte sí.



d) Debió establecerse que al igual que con la Suprema Corte, los miembros del Tribunal Constitucional pertenecieran a la carrera judicial por lo menos en las tres cuartas partes de su matrícula.



e) En el nuevo texto se ha pretendido limitar el acceso de la ciudadanía al Tribunal Constitucional, lo que podría luego extenderse a los tribunales en materia de corrupción, al establecer que necesita acreditar un interés legítimo jurídicamente protegido (Art. 185, ordinal 1). Se trata de constitucionalizar la decisión de la Suprema Corte sobre el caso Sun Land, que negó interés legítimo al PRD. Sin embargo, en el art. 75, ordinal 12, se establece que es deber del ciudadano (a) “velar por el fortalecimiento de la democracia, el respeto del patrimonio público y el ejercicio transparente de la función pública”, con lo que se le otorga un interés legítimo, protegido por la Constitución, para poder reclamar en justicia las sanciones pertinentes contra las violaciones a la Constitución y al patrimonio del Estado. Esto queda corroborado por las disposiciones del artículo 139 que establece que “los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la administración pública” y agrega: “la ciudadanía puede requerir este control a través de los procedimientos establecidos por la ley.





14. Unificación elecciones. El art. 209 reunificó las elecciones congresuales, municipales y presidenciales para ser realizadas el mismo año. Las municipales se celebrarán el tercer domingo de febrero y las presidenciales y congresuales el tercer domingo de mayo. Se trató de un retroceso que volverá a traer el fenómeno del arrastre de los votos, reduciendo la independencia de los municipios, pero sobre todo del Congreso frente al Ejecutivo.



15. Ausencia del Fiscal Electoral. A pesar de que estaba recomendado en el proyecto, se excluyó la inclusión del fiscal electoral, por lo que los delitos electorales seguirán sin dolientes.



16. Junta Central Electoral. Tendrá cinco miembros (Art. 212, párrafo 1), que son dos más que los tres que actualmente conforman la Cámara Administrativa que se encarga de organizar las elecciones. Este aumento de la matrícula obedece al interés de resolver los posibles conflictos en la integración de la Junta a través de la repartición de miembros entre los partidos políticos, en vez de priorizar la escogencia basado en la independencia de sus miembros.



17. Tribunal Superior Electoral. Tendrá un mínimo de tres y un máximo de cinco miembros (Art. 215), por las mismas razones de repartición de las posiciones, cuando debió ser únicamente tres. Además, este tribunal estará la mayor parte de cada cuatro años sin labores, por lo que debió utilizarse para su integración a jueces del Poder Judicial que desempeñaran estas funciones cada vez que fuera necesario.



18. De la Administración Monetaria y Financiera. Siete de los artículos propuestos en el proyecto fueron excluidos del texto finalmente aprobado y todas se refieren a los niveles de autonomía del Banco Central y la Junta Monetaria, incluyendo la profesionalización de los miembros de la Junta Monetaria, su dedicación exclusiva a estas funciones, el tiempo de permanencia y las causas para la separación de sus funciones.



19. Cámara de Cuentas. La Cámara de Cuentas es un organismo altamente especializado y sus miembros deben por igual tener una formación afín con las funciones que desempeñaran. Sin embargo, el art. 249 permite que abogados sean miembros de la Cámara cuando la formación ideal debe ser la de contabilidad, finanzas o economía. En todo caso, debió limitarse a una sola plaza la que pudieran ocupar los abogados.



20. Asamblea Constituyente. Se omitió establecer que las modificaciones constitucionales futuras fueran hechas por una Asamblea Constituyente. La experiencia de la actual reforma demostró el enorme conflicto de interés que tienen los congresistas cuando se dedican a reformar la Constitución a través de una Asamblea Revisora, pues tienen que conocer y decidir sobre múltiples aspectos en los que son parte interesada.



21. Referendo aprobatorio.



a) En vista de que la actual reforma la llevó a cabo la Asamblea Revisora, debió ser sometida a un referendo aprobatorio, pero por el contrario la disposición transitoria décima, excluyó de manera expresa la presente reforma del referendo aprobatorio.



b) También es criticable que el tema más polémico en materia constitucional, la prohibición de la reelección presidencial, quedará excluido de ser sometido a referendo aprobatorio de ser modificado en el futuro.